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第二节 特许经营合同法律问题研究（第2页）

特许人对于受许人的培训和指导是保证特许体系完整统一的重要手段，特许经营合同对于培训和指导的具体内容、时间、方式、费用承担等事项应给予明确规定。培训一般包括初始培训和后续培训。在特许经营正式开始之前，特许人应对于受许人进行系统、全面的培训，以便受许人掌握特许经营系统的经营技能。后续培训是指在受许人经营期间，特许人应进行定期或非定期的培训，以便向受许人传递特许人对于整个特许系统的改进，使受许人及时掌握最新的经营技能，保证各受许人都保持统一的经营管理和服务水平。培训考核也是特许经营合同必须规定的内容。如果参加培训的受许人不能通过考核，特许经营合同应规定相应的法律后果，比如终止合同、收回特许经营权等。对于培训和指导费用的问题，一般都包括在特许加盟费或特许使用费中，特许人一般单独收取培训费用。培训和指导一方面是特许人的义务，同时认真接受培训和指导也是受许人的义务。国内有相当多的特许人和受许人忽视培训的重要性，导致特许经营体系运转不良甚至走向失败。受许人要认识到接受培训和指导是其重要的权利，在签订合同时，一定要明确规定培训计划、地点、教材、教师等。在特许经营合同中详细规定培训和指导的各项内容对于特许经营的健康发展有着重要的意义。

（三）设备和物品

在特许经营中，受许人除了需要向特许人购买一定设备和物品（通常是作为特许经营权的一部分，比如商标标识等），在自己的实际经营中通常也需要购买一定的设备和物品作为经营的必需品，这些设备和物品并不包括在特许经营权所涉及的产品之内，需要合同特别加以规定。从特许经营统一化的要求出发，对于受许人经营中自用的设备和物品，也应该要求统一配备，同时也必须满足产品质量及相关的要求。一般的设备和物品包括专用设备物品和通用设备物品两种类型。专用设备和物品是指由制造商按照特许人特定的要求（种类、规格、品牌等）制造的设备与物品。这类物品根据特许人的特别要求专门定制，一般市场上购买不到，只有通过特许人以转让或租用的形式提供给受许人。通用设备和物品一般是指除了专用设备和物品之外，可以在一般市场上购买到的设备和物品。这些设备和物品可以由特许人统一采购，然后提供给受许人，也可以由受许人按照特许人明确规定的品种、型号、规格和质量标准自行采购。对于专用设备和物品，特许经营合同应该明确规定其使用和维修以及保险的相关事宜；对于通用设备和物品，特许经营合同应明确规定采购标准和质量标准。目前，国内很多特许经营合同中强制性规定受许人必须通过特许人购买通用设备和物品，而特许人通过向受许人销售设备和物品牟取暴利。这不利于特许经营体系的长期健康运行，也不利于特许人和受许人之间建立健康互信的关系，应该在合同中规定特许人不得通过销售设备从受许人或供应商处牟取经济利益。

（四）商标和商号

商标使用许可是特许经营权的重要组成部分，特许人向受许人授权使用其商标标识是受许人向特许人购买特许经营权的重要因素。特许经营中涉及的标识不仅包括商标法意义上的商标权，还包括能够对特许经营所涉及的产品或服务的原料、功能、产地等有标识作用的商号和其他标志。目前我国对于商号的保护仍比较薄弱，限制了商号作为特许经营权的一种的应用范围。一般在特许经营中，商标、商号等许可使用应归于特许经营权的许可使用当中，作为特许经营权授权的一部分。商标和商号的许可使用形式也应与特许经营权的许可使用形式保持一致。

另外，在特许经营合同规定商标许可时，应注意备案的重要性。根据《商标法实施细则》第35条的规定，“商标注册人许可他人使用其注册商标，必须签订商标使用许可合同。许可人和被许可人应当在许可合同签订之日起三个月内，将许可合同副本交送其所在地县级工商行政管理机关存查，由许可人报送商标局备案，并由商标局予以公告。违反前款规定的，由许可人或者被许可人所在地工商行政管理机关责令限期改正；拒不改正的，处以一万元以下的罚款，直至报请商标局撤销该注册商标。”所以商标许可合同的备案虽并非法律法规规定的合同生效要件，但如不进行备案将引起较为严重的法律后果，特许经营合同应明确规定关于合同备案的条款，以明确法律责任。

（五）商业秘密

我国《反不正当竞争法》对于商业秘密的定义是：不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息或经营信息。商业秘密与专利等公开性的知识产权相比，日益成为现代化企业发展的关键性因素。商业秘密保护也越来越成为企业关注的焦点。特许经营活动中，特许人往往需要将经营模式、方法等属于商业秘密的内容教授给受许人使用。在这样的转让过程中，商业秘密的保护就更加显现出其重要作用。特许经营合同中应该对商业秘密许可的基本问题进行规定，如该特许经营涉及的商业秘密尤为关键和敏感，通常应该签订单独的商业秘密许可使用协议。单独签订协议有助于详细规定商业秘密的保护问题，同时由于协议本身也会涉及商业秘密的一定内容，单独签订协议也有助于保护商业秘密。

由于商业秘密不像专利、商标等知识产权具有公开性的特点，商业秘密的法律保护更多的是依靠特许人和受许人之间通过合同规定的形式加以保护。特许经营合同对于商业秘密的范围应予以严格限定，从特许人的角度考虑，如不是特许经营必须具备的商业秘密就尽量不要纳入商业秘密的范围，以免因为泄密导致无法挽回的损失。比如可口可乐公司对于其机密的饮料产品配方就从来不授予任何受许人，而是通过提供产品浓缩液的方式授权受许人生产。这种变通的方法就是保护商业秘密的有效方式。对于特许经营所必需的商业秘密，在特许经营合同中要严格规定受许人的保密义务，包括商业秘密的使用范围和目的、知悉商业秘密的人员范围等，必要时还可以与因经营原因必须接触商业秘密的人员签订个人协议。另外，特许经营合同还应该对与商业秘密直接相关的竞业禁止给予规定。特许经营中的竞业禁止条款的内容一般是对于知悉商业秘密的相关人员限制其从事相关竞争行业的时间或者地域，也包括受许人在特许经营合同终止后在一定时间和地域内限制其从事相竞争行业。

（六）专利

专利与商标、商业秘密一样，也是特许经营权的重要组成部分。在特许经营中涉及专利的情形一般有两种。一种是受许人得到授权销售特许人利用专利制造出的产品，这种方式本身并不涉及专利的实施许可问题，而只涉及含有专利技术的产品销售问题。另一种是特许人将专利许可受许人使用，受许人将该专利技术运用到生产中去，生产进而销售利用专利生产出的产品。对于前一种情况，由于与专利实施许可本身无关而只涉及产品买卖关系，特许经营合同中可以不对其作出特别规定。对于后一种情况，特许经营合同不但应该专门规定专利实施许可的相关内容，还应该将具体的专利实施许可协议作为合同附件。在特许经营合同中，重点应关注的是因专利无效或终止而可能发生的法律责任问题，合同中应综合考虑特许人和受许人的利益，作出公平合理的责任分摊约定。

（七）著作权

著作权在特许经营中的运用方式一般包括作品的发行、作品的使用和著作权的许可使用三种形式。特许经营合同可以对著作权的授权作出一般性规定，也可以单独签订著作权许可使用协议作为合同的附件。在我国，计算机软件在法律上是通过著作权加以保护的，并有专门的《计算机软件保护条例》。

特许经营合同中如涉及计算机软件的授权，应注意符合《计算机软件保护条例》的规定。

特许经营中的著作权问题还涉及委托作品和职务作品的问题。比如特许人委托受许人创作一定的作品就属于委托作品；某些特许经营体系本身就是以创作特定作品（如计算机软件）为内容，受许人在合同规定的职权范围内创作的作品就属于职务作品。对于委托作品，《著作权法》第17条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”一般来说，一份全面的特许经营合同应该对于委托作品的归属作出规定。对于职务作品，《著作权法》第16条规定：“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。”由于在实践中判断职务作品的归属较为复杂，所以在特许经营合同中应对于职务作品的归属问题作出明确规定，以防发生纠纷。

（八）广告和广告费用负担

特许经营体系中的广告从广义上可以分为加盟广告和业务广告两种。加盟广告是指特许人为招募受许人加盟而发布的广告，业务广告是指特许人或受许人在进行特许经营具体业务时为促进业务发展而发布的广告。从发布主体来看，特许经营广告一般分为特许人发布的广告、区域特许人发布的广告和受许人发布的广告三种。广告对于提升整个特许经营体系的形象有着重要的意义，很多受许人加盟特许经营体系的重要出发点就是可以享受整个特许经营体系的广告效应。特许经营合同应该科学分配广告发布的分工和责任，认为广告发布只是特许人义务的看法是错误的，不利于特许经营的健康发展。一般来说，特许人应主要负责全国性或地区性的广告宣传与整体策划，区域特许人应负责本区域内的广告宣传，受许人也应该在自己加盟店的范围内进行单店广告。在明确分工和责任的基础上，应该在合同中规定特许人对于特许体系中各类广告的控制权利，以保证广告的统一性。控制权利可以通过直接控制、审核批准或制订广告准则等形式实现。

对于广告费用负担问题，特许经营合同应明确规定。可以按照广告宣传的责任分工进行费用分摊，也可以通过建立广告基金的形式进行分摊。如果采取建立广告基金的形式，则应该在特许经营合同中规定基金的分担比例、缴付时间、基金用途、基金管理和审计、节余基金的归属等问题。

（九）特许经营费

特许人将特许经营许可权授权受许人使用，受许人向特许人支付特许经营费用作为对价，这是特许经营合同的核心内容。《特许经营管理条例》就特许经营费用并未像《特许经营管理办法》第14条一样作出明确规定，《条例》强调费用由双方约定，但在《条例》第16条、17条中对“要求在订立特许经营合同前支付费用的”以及“收取推广、宣传费用的”提出了相关的要求。通常特许经营费用包括加盟费、使用费和其他费用。

加盟费一般是指特许经营合同签订之初，受许人为获得特许经营权而向特许人支付的一次性费用，俗称“入门费”。实际上加盟费的内容一般包括特许人对受许人进行培训的费用、特许人指导受许人建立和运营的费用以及受许人接受特许人特许经营权的费用。加盟费的返还问题是特许经营合同应该予以规定的问题。如加盟费是作为特许经营权的对价支付的，如果特许经营权本身无效或有严重瑕疵，应适当返还加盟费。规定在任何情况下加盟费都不予返还的条款在法律上是有不合理之处的。

特许使用费是指受许人在使用特许权的过程中按一定的标准或比例向特许人定期支付的费用。根据1997年财政部《企业连锁经营有关财务管理问题的暂行规定》第16条的规定：“加盟店根据合同，按不高于销售额（营业额）3%的比例支付给特许者的与其生产经营有关的特许权使用费，计入管理费用。特许者收到加盟店交来的特许权使用费，计入其他业务收入。”上述比例不具有普遍的约束力，具体比例由特许双方进行协商。特许使用费的收取方式一般有三种：一是定额制，即按月、季度或年度收取固定的费用；二是比例制，即按照营业收入、毛利额或其他计算标准收取一定比例的费用；三是定额与比例制相结合，即在收取定额费用的基础上，再按照一定比例收取费用。

实践中，“其他费用”一般是指受许人根据合同约定，获得特许人提供的相关货物供应或服务而向特许人支付的其他费用。比如特许人派出技术管理人员的相关费用、分摊的广告费用、委托代理费用等杂项费用。其他费用一般应在特许经营合同中明确规定。

除了上述费用外，特许经营合同中通常还包括保证金。保证金是指为确保受许人履行特许经营合同，特许人向受许人收取的一定费用。合同到期后，保证金应予以退回。

（十）信息披露

从特许经营本身的特点来看，是优势与风险并存的。特许经营一方面优势突出，受许人可以借助特许人成熟的商业运作能力和经验，从而降低自己经营失败的风险。另一方面在某些不健康的特许经营体系中，特许人一开始就是以骗取受许人利益为出发点的，在整个特许经营运作过程中一直是在欺骗受许人，并从中牟利。避免这种风险的有效手段就是信息披露。按照《商业特许经营管理条例》第21条的规定，特许人应当在签订特许经营合同之日前至少30日，以书面形式向被特许人提供本条例第22条规定的信息，并提供特许经营合同文本。按照《商业特许经营管理条例》第22条的规定，“信息”包括：

（1）特许人的名称、住所、法定代表人、注册资本额、经营范围以及从事特许经营活动的基本情况；

（2）特许人的注册商标、企业标志、专利、专有技术和经营模式的基本情况；

（3）特许经营费用的种类、金额和支付方式（包括是否收取保证金以及保证金的返还条件和返还方式）；

（4）向被特许人提供产品、服务、设备的价格和条件；

（5）为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务的具体内容、提供方式和实施计划；

（6）对被特许人的经营活动进行指导、监督的具体办法；

（7）特许经营网点投资预算；

（8）在中国境内现有的被特许人的数量、分布地域以及经营状况评估；

（9）最近2年的经会计师事务所审计的财务会计报告摘要和审计报告摘要；

（10）最近5年内与特许经营相关的诉讼和仲裁情况；

（11）特许人及其法定代表人是否有重大违法经营记录；

（12）国务院商务主管部门规定的其他信息。

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