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第一节 特许经营中的知识产权（第2页）

（1）商标权利瑕疵担保义务

在特许经营中，特许人实际上是许可受许人使用自己的商标，这一行为有效的前提是特许人必须是该商标的真正所有人。因此，特许人必须向受许人保证不会有第三人对该商标提出任何权利主张。同时，该商标也不得损害任何已有的“在先权”。一般认为这些权利包括已获得保护的商号权、已获得保护的工业品外观设计专有权、版权、原产地地理标志名称权、肖像权等。

但是即使对于注册商标而言，特许人也很难保证在别的国家或地区没有人因为使用在先而对特许人持有的商标主张权利。特许人在多大程度上应承担其对特许商标的权利瑕疵担保义务就是一个在特许协议签订过程中各方应慎重考虑的问题了。尽管一般认为，特许人因为权利瑕疵担保的原因而应承担责任，但是考虑到特许人与受许人力量对比的差异性，特许人在特许协议中写入限制特许人责任的条款在实践中时有发生。例如，规定特许人对受许人承担的责任以其收取的特许费为限。

（2）商标注册义务

根据《商业特许经营管理条例》的相关规定，特许人必须“拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源”。通常来说特许人授权许可人使用的商标应当是注册商标，这是由于特许人如果使用未注册商标，会给整个特许经营带来诸多不利：1特许人对未注册的商标不享有专有权，这种未注册的商标始终处于不稳定状态，随时都有可能因与他人的注册商标相同或近似而遭受禁用；2使用未注册商标不能有效激发潜在受许人和广大消费者的信任心理，不利于发挥商标的巨大作用。

当然，特许人不可能保证其商标一定会在东道国获得注册，因为该商标的内容有可能为东道国法律、文化或传统习俗不容或者在东道国已经存在与申请注册的商标混淆性近似或完全相同的注册商标。在此情况下，就出现了未注册商标的许可使用，这加大了开展特许经营的风险。如何分担这种风险，是需要特许经营双方在特许协定中事先作出相应规定的。一般来说，特许人想继续在该国发展特许经营，就得考虑修改其原有商标以适应东道国国情。

（3）商标保护义务

在整个特许经营过程中，作为商标所有人，特许人自始至终都负有商标保护义务，这不仅关系到其自身利益，而且关系到所有受许人的经营状况。具体来说，特许人应该及时注意是否出现其商标被他人误用或冒用的情况，一旦发现应立即制止或要求并协助受许人制止该侵权行为；特许人应当注意在商标专有权期限届满前及时办理续展手续，保持商标的有效性。

（4）特许经营中特许人对商标使用的监督和控制

根据绝大多数国家的知识产权法，当商标所有人将商标使用权授予他人时，他有权控制后者使用商标的具体方式。在特许经营中特许人应当有权控制分特许人和分受许人使用商标的具体方式。在实践中主特许协议中有关典型条款包括：

1分特许人应当按照特许体系的要求及操作手册规定的标准和规格使用主特许人的商标。

2禁止分特许人在未经主特许人同意的情况下将受许商标（franchisedtrademark）用作自己公司名称或商号的一部分。如果主特许人同意分特许人这样做，则应当明确这样做的条件或对价，但是，分区特许协议期满或终止时分许可人一般应当停止该种名称或商号的使用。

3规定分许可人应当以何种具体方式使用受许商标。但是，这在很大程度上受到分许可人所在的东道国法律的规范。

4规定分特许人监管分受许人使用受许商标的具体方式，以及与该商标有关的服务的提供方式。

（5）商品、服务的品质监督

消费者对于产品或服务的判断和选择往往来源于对商标或服务标识的信任，尤其在特许经营中，由于其的同一性，使得商标、服务标识的信誉尤为重要。因此在特许人授权受许人使用其商标、服务标记的同时，对其商品或服务的质量水平加以控制或监督就成为特许人的一项重要工作，这也是防范来自特许权许可风险的有效措施之一。

特许人还可通过特许协议明确特许人的质量监督途径：第一，规定特许产品或服务的配方、原料以及其他质量标准；第二，监督生产过程中对质量标准的遵守程度，并可聘请第三人进行质量检测；第三，对受许人的雇员进行技术培训以及提供其他技术帮助。

2.受许人在商标许可中的权利和义务

受许人根据特许协议有权在特许经营的商品或服务上使用受许商标；有权要求特许人维护特许商标的良好商誉；有权要求特许人给予必要的广告支持；有权要求特许人提供商标权利无瑕疵的保证，等等。当然在受许人使用特许人商标的同时，特许人还将对其规定种种义务，如：

（1）受许人在特许经营过程中，自始至终只能使用特许人授权其使用的商标，未经特许人许可不得使用其他任何商标，不论其是否为特许人所有。

（2）受许人在使用该商标时应符合特许人的经营手册所规定的标准、规格，并按经营手册的要求保证产品或服务的质量，同时有义务接受特许人的监督和检查。受许人未经特许人同意，不得将该商标作为其企业名称或商号的一部分使用。

（3）如果受许人获准以上述方式使用商标，特许协议中应明确规定使用方式，特许经营关系结束后，受许人应变更企业名称或商号。

（4）受许人使用特许人的商标，一般应限于特许经营业务。除此之外不得将受许商标用于与特许业务无关的商品或服务。

（5）受许人必须在侵权诉讼中给予特许人全力协助，包括发现侵权时及时向特许人报告，积极帮助特许人收集侵权证据，等等，以保障整个特许网络的共同利益。

3.特许经营中商标许可中的其他问题：分区特许经营中商标使用权的分许可

在分区特许经营“三级两层”的结构中，存在两层商标权许可关系，即主特许人对分特许人的许可和分特许人对分受许人的分许可（或称为再许可）。问题是，有些国家商标法可能禁止分特许人进行商标分许可，只有商标所有人才有权许可他人使用商标。

在这种情况下，就需要重新对分区特许经营关系的架构重新考量，采取变通做法。一种变通的做法是采用三个协议：一个是主特许和分特许人之间的特许协议，一个是分特许和分受许人之间的分特许协议，第三个就是主特许人与分受许人之间直接签订的“商标使用权许可协议”。另外一种选择是通过特许人、分特许人和分受许人之间的三方协议来解决这个问题。无论是上述哪种方法，分特许人都仅仅是将“特许经营体系”授权给分受许人使用，而由主特许人直接向分受许人授予商标使用权。同时，法律也一般都会要求商标权人（即主特许人）控制使用注册商标商品、服务的制造、销售，控制使用商标商品、服务的质量。由于在东道国主特许人通常不方便履行这一义务，因此主特许人往往会以某种形式将该义务委托给分特许人完成。

第三种选择是将分特许人视为主特许人的代理人，在此情况下分特许人仅在与商标使用有关的事项中，代理主特许人负责商标许可权的发放，监督分受许人使用商标的方式，负责商品、服务的质量控制。至于其他事项，分特许人则不承担代理之责。如果采用这种方式，应当在所有的分特许协议中载入这一规定，明确分特许人作为主特许人商标事务代理人的身份。必须指出的是，采取第三种方式不能使特许人免于对第三人承担责任，尤其是当这种请求权是基于商标使用而提出的。

（三）特许经营中的商号问题

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